9部委的医用耗材专项整治行动将“严肃查处耗材捆绑设备销售”列为了重点之一，工商总局也特地下发通知，要求各地工商局加大对相关行为的查处力度。

相关部门已经拉开了重点整治耗材捆绑设备销售的序幕，而且看起来这一轮力度不会弱。

对耗材捆绑设备销售，一直争议不断，有不少声音认为不该算违法。但回归到现实，到底算不算，还得法律法规说了算，得工商局说了算。

形势也已然不一样了。不较真的时候，它可以是成功的商业模式、法不责众，一旦被重点盯上，没有会是百分百安全的。

那么，工商是如何看待耗材捆绑设备销售行为的？为何其涉嫌商业贿赂？无偿赠受设备不行，低价赠受行吗？行政处罚标准如何定？

为了方便大家更好地理解工商局的执法逻辑，我们特地挑选了一个案例。

该案例来自湖南省《湘西自治州2016年行政执法指导案例》，也即本就是作为执法“教科书”而存在的。

注意，由于该起案例的当事人主体是医院，并非医械企业，所以案例中也只有对医院的行政处罚。大家不要理解为，医院受贿被处罚，企业行贿反而不处罚了。对行受贿双方，定性和处罚依据都是一样的，企业界同仁稍微转换下视角看就行了。

以下为案例详情：

XXZZZ人民医院商业贿赂案

XXCC〔2016〕第3号

行政执法机关：湘西土家族苗族自治州工商行政管理局（以下简称“州工商局”）

当事人：XXZZZ人民医院

一、案件事实

2013年9月3日，州工商局接群众举报，称XXZZZ人民医院在血透设备及耗材采购过程中涉嫌商业贿赂行为。2013年9月5日，经报请分管领导批准立案，并指定由州工商行政管理局公平交易分局承办。

经调查查明：

当事人于2011年11月与上海QH商贸有限公司达成协议（2012年3月补签供货合同）。双方约定：由该公司为当事人免费提供血透设备10台，合同价款207万元，购进价129万元。其中：德国贝朗Dialog单人血液透析机8台（合同价17万元/台、购进价11.5万元/台）、德国贝朗Dialog*HDF血液透析滤过机1台（合同价26万元/台、购进价11.5万元/台）、日本旭化成ACH-10床旁血液净化装置1台（合同价45万元/台、购进价20万元/台），并约定每台机器捆绑销售5000套耗材（含透析器、管路、针及透析粉），使用到50000套耗材或6年后该批设备由当事人1元购买。2011年11月，上海QH商贸有限公司将上述设备运送给当事人安装，次年3月开始向当事人销售血透耗材，至2013年8月止共计销售耗材3693580元。

2012年8月当事人与湖南GY器械有限公司商定，由该公司提供价值106万元的血透设备10台，购进价106万元。其中：瑞典金宝AK96血液透析装置5台（10.4万元/台）、日本东丽TR—8000单人血液透析机4台（9.5万元/台）、日本东丽TR—8000单人血液透析机（双泵机）1台（16万元/台）,其捆绑销售耗材参照上海QH贸易有限公司的《供货协议》来履行。

2013年6月17日湖南GY器械有限公司与上海QH贸易有限公司签定购销合同，130万元受让该公司为当事人提供的血液透析设备以及合作意向，同年8月开始向当事人销售血透耗材，共销售耗材138456元。

当事人收受上海QH贸易有限公司血透设备129万元，收受湖南GY器械有限公司血透设备106万元，设备价值共计235万元。

2014年7月3日，执法人员向当事人告知了定案依据的证据，当事人没有提出异议，州工商局法规科对该案的事实、理由、依据以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出初审意见，认为该案当事人的基本情况清楚，案件事实清楚，证据充分，案件定性准确，适用法律准确，程序合法。

2014年7月17日，州工商局向当事人送达了《湘西自治州工商行政管理局行政处罚听证告知书》（州工商听告字〔2014〕26号），告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及其享有陈述、申辩的权利，当事人于7月18日申请举行听证，2014年8月5日州工商局举行行政处罚听证会，当事人及其代理人就案件的事实、证据、定性进行了陈述和申辩：

（一）对案件定性为商业贿赂有异议。1、医院不是无偿收受设备而是使用到50000套耗材或6年后可以1元的价格购买这批设备。且这批设备的所有权没有转让给当事人；2、该合同的签订、履行没有损害到医院及其他人利益；3、这种合作形式在全国普遍存在。

（二）对拟处罚没收235万元设备款有异议。其理由是设备的所有权没有转移给当事人。也就是说设备不是当事人的，为什么没收设备价款。

（三）对处以20万元罚款有异议，其理由是给予20万元的顶格罚款处罚不适当。  

州工商局认为：

（一）案件事实清楚、程序合法。

（二）案件定性准确。

1、《反不正当竞争法》规制的是通过向对方给付财物或其他利益以获取交易机会、达到排挤其他竞争对手公平竞争目的的行为。该行为的目的、手段和损害结果是有机联系的，不能割裂开来分析。“给付财物或利益”此手段本身不存在违法问题，如货款延期支付、铺货行为等都是正常的商业手段，甚至无偿捐赠现金或者实物这一行为也不会受到制约。但若在商业活动中，当事人将此行为与获取交易机会、占有市场份额，排挤竞争对手的主观目的结合起来实施，就违反了相关法律的规定，构成了不正当竞争行为。当事人与上海QH商贸有限公司及湖南GY器械有限公司达成的协议，两家公司就是以提供设备无偿给当事人使用为利益引诱交易，争取到了交易机会，达到了销售耗材目的。当事人与上述两家公司这种交易行为，势必影响到其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，直接排挤了其他经营者的交易机会，使公平竞争的市场秩序受到破坏。

2、当事人一再强调的“不是无偿收受设备，是1元购买设备”，其合同约定每台机器捆绑销售5000套耗材，共使用到50000套耗材或6年后当事人可以1元的价格购买这批设备。只要满足上述任何一个条件，当事人就可以1元的价格购买到价值235万元的设备。在正常的商业活动中购买设备或获得设备的使用权都是要付出等值价格的，以1元的价格购买这批设备违反市场规律的。在合同中明确1元购买这个条款，是为了掩盖收受不正当利益的事实，达到规避国家有关法律规定目的，应认定构成商业贿赂行为。

（三）对当事人陈述申辩的顶格处罚的意见，鉴于当事人在案件调查中能积极配合，并积极整改，予以采信，酌情裁量罚款金额。

（四）鉴于当事人收受的20台设备拥有其使用权而不具备所有权，可以充分考虑违法所得按照该批设备从使用到立案之日期间的收益计算。

二、法律适用

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品”、第四条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂”。违反上述规定的，属商业贿赂行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。

三、决定结果

2015年9月10日，州工商局决定，对XXZZZ人民医院作出如下行政处罚：1、没收违法所得320000元；2、并处以罚款180000元。当事人应在收到本处罚决定书之日起十五日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期不缴纳，可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（州工商行处字〔2015〕32号）。

2015年9月10日，州工商行政管理局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达当事人，当事人委托杜X在《送达回执》上签字确认。